技巧三：侵权之诉违约之诉由你挑

　　相关案例：2002年1月29日晚7时15分，某医院决定对入住该院待产的孕妇曹某进行剖腹产手术，双方签订了《手术协议书》。晚7时45分，主治医师检查后决定胎吸助产，于7时50分助娩一男婴，却无自主呼吸，经治疗无效，于8时30分心脏停止了跳动。

　　经省、市两级医疗事故技术鉴定委员会鉴定，均认为医院的医疗行为“不属医疗事故”，曹某及其丈夫路某遂以医院违反医疗服务合同为由诉至法院。法院认为，医院与患者签订了剖腹产手术协议，未与患者解除该协议而自主决定胎吸助产，致使新生婴儿窒息死亡，应当承担全部责任，判令医院赔偿曹某、路某因新生婴儿死亡造成的丧葬费400元、死亡补偿费46170元。

　　专家点评：当医患双方存在医疗合同时，医疗机构由于没有适当地履行义务而构成违约的，或是因医疗措施不当，损害了患者的生命权或者健康权而构成侵权的，患者为了更有利地保护自己的合法权益，可根据案件事实，拥有对于救济途径的选择权，既可以选择追究医方的违约责任，也可以选择追究侵权责任。本案中曹某和路某放弃追究医院的侵权责任，而以医院违反医疗服务合同为由追究其违约责任，符合法律规定。

　　选择侵权之诉或违约之诉，在举证责任、归责标准、赔偿范围上均有不同，患方应慎重选择。如本案中，路某和曹某若选择侵权之诉，将会因医疗行为不构成医疗事故而败诉公堂，但他们选择了违约之诉，出其不意地打赢了官司。

　　技巧四：申请医疗事故技术鉴定莫主动

　　相关案例：杨某的妻子梁某因感冒住入某医院，5天后不治身亡。杨某以医疗损害赔偿纠纷将医院告上法庭，诉请赔偿死亡赔偿金、丧葬费等各项损失20万元。法院受理后，杨某向律师咨询，是否要申请医疗事故技术鉴定。律师告诉他，医疗损害赔偿纠纷实行举证责任倒置，不要主动申请，杨某听从了律师的建议。后因医院也未申请进行医疗事故技术鉴定，法院以该医院未能就其医疗行为与损害后果间不存在因果关系及不存在医疗过错尽到举证责任为由，判决支持了杨某的诉讼请求。

　　专家点评：最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”据此规定，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，如果医疗机构不能尽到前述证明责任，将承担举证不能的后果。医疗机构要尽到前述举证责任，只能选择进行医疗事故技术鉴定。本案中，如果杨某申请医疗事故技术鉴定，则等于放弃了举证责任倒置，对杨某无任何利益可言。

　　在医疗损害赔偿纠纷案实行举证责任倒置后，医疗机构如果不申请医疗事故技术鉴定将承担败诉的结果，因此，要申请也应当由医疗机构提出，索赔方千万莫主动申请。

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