戴前富

　　■案件回放

　　2008年7月，周某在参加全国医师资格考试中医执业助理医师资格实践技能考试中，利用手机接收及查看与考试内容相关短信作弊，违反了《医师资格考试暂行办法》第三十四条的规定。之后，当地卫生行政部门拟根据《办法》的规定，对周某作出“考试成绩无效，两年内不得报名参加医师资格考试”的处理。

　　对拟作出的处理决定，卫生行政部门内部无任何异议，但对该处理决定如何定性，却出现三种不同的看法和争议，即认为这是一个行政处罚决定；是一个行政处理决定；是一个考试违纪处理决定。

　　为加强考试管理，保证考试顺利实施，各类考试都制定了相应的违规考试规定，如《医师资格考试违规处理规定》等。但由于我国还未制定出台国家考试法，对于考试中出现类似本案中的情形，在性质认定上一直存在不同看法。

　　据调查，全国约有近四成的省级医师资格考试主管机构认为是行政处罚；近四成人包括部分专门从事审判工作的专业人员认为是行政处理；只有不到两成的人认为是考试违纪处理。这些无疑给处理具体问题带来诸多不便。

　　■行政处罚、行政处理和考试违纪处理的区别

　　行政处罚是行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，对违反行政管理秩序，依法应当给予行政处罚的行政相对人所给予的法律制裁。所以，行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚权时必须严格依据法定权限。另外，行政处罚是对违反行政法规范的行政相对人，给予人身自由、财产、名誉或其他权益的限制或剥夺，体现了强烈的制裁性和惩戒性，使其以后不再犯类似错误。

　　根据我国《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，以及行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。

　　行政处理是行政主体为了实现相应法律、法规和规章确定的行政管理目标和任务，对行政相对人或依职权处理涉及特定行政相对人特定权利义务事项的具体行政行为。它与行政处罚的本质区别在于，行政处理不具有惩罚性，无须以相对人的违法行为作为前提。行政处理有着广泛的形式，如行政征收、行政许可、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励和行政调解等。

　　考试违纪处理是指对参加考试的考生，违反考试管理规定和考场纪律，影响考试公平、公正行为的认定与处理。目前，对考生考试作弊的行为有明确的规定。如携带与考试内容相关的文字材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试；考试中使用通讯设备的；故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸等，都可被认定为是作弊行为，可视情节轻重，对其进行考试违纪处理。

　　■对本案的具体剖析

　　首先，认为本案是行政处罚的理由，一是处理决定由卫生行政部门作出，实施处罚的主体是有权的行政主体；二是对周某作出的处理决定，带有明显的处罚性质，完全是针对有违反行政法规行为的行政相对人作出的制裁，目的是对违法者予以惩戒，使其以后不再犯类似错误。

　　但是，我国《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类只有7个种类。其前六种是明确、具体的处罚种类，最后一项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”是概括性的规定。其中明确除法律和行政法规规定的处罚种类，其他地方性法规、部门规章或地方政府规章等不得自行设定。而《医师资格考试暂行办法》第三十四条所作的规定，既不符合《行政处罚法》规定的行政处罚种类的前六种具体处罚，也无权自行创设新的行政处罚种类。因此，本案的处理不符合《行政处罚法》规定的要件，不能认定是行政处罚。

　　其次，认为本案是行政处理性质的理由，主要是本案处理是省级卫生行政部门依职权作出的一种典型的外部行政行为，涉及特定相对人的具体权益，符合行政处理的特征。

　　笔者不认同此观点。因为，在行政处理的本质特征中，最典型的是不具有惩罚性。而本案的处理决定，带有明显的处罚性，与行政处理的本质特征完全相反。

　　第三种观点认为本案的性质是考试违纪处理。笔者赞同这一观点。因为，《医师资格考试暂行办法》的立法目的之一，是规范对考试违规行为的认定与处理，维护国家医师资格考试的公平、公正，保障考生的合法权益。《医师资格考试暂行办法》第三十四条第三款，明确规定了考试不得违反的二十二项情形，要求考生必须严格遵守考试纪律，不得实施作弊行为。对违反规定的行为，该办法的第三十四条规定所给予的处理具有一定的处罚性。尽管该规定对考生违反纪律行为的处理，不是《行政处罚法》规定的七种处罚种类，但作为部门规章，没有也不可能突破法律的规定，创设其他处罚种类。

　　值得一提的是，《医师资格考试暂行办法》第三十四条经过两次修改，目前在具体操作性方面已大为提高。尤其是2008年6月第二次的修改，不仅全面设定了考生参加医师资格考试不得违反的二十二项具体情形，还纠正了以往规定的对于考生违反规定给予行政处分的不正确规定。毕竟，行政处分是一种内部行政行为，其对象只能是本单位所管辖的工作人员，而考生不一定是处理机关的工作人员，处理机关无权对其作出行政处分。

　　另外，卫生部医师资格考试委员会2005年发布的《医师资格考试违规处理规定》，对处理医师资格考试违纪和作弊行为作了详细的规定。但由于颁布该规定主体的原因，在实际工作中无法作为法定的处理依据，目前只能依照《医师资格考试暂行办法》的规定进行处理。

　　由于《医师资格考试暂行办法》只作了原则性的规定，因此在具体处理作弊行为的过程中，仍有诸多难处。如果《医师资格考试违规处理规定》能与《国家司法考试违纪行为处理办法》一样成为部门规章，将对规范医师资格考试作弊行为处理起到积极的促进作用。

　　（作者单位：广西壮族自治区卫生厅）