举证责任无翻盘之意

　　草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”互联网上的消息都说这一条就决定以后打医疗官司须由患方举证。

　　中国政法大学司法鉴定中心刘革新教授说这完全是一种误解。她说，在法律上，侵权法属于实体法，举证责任是程序法的内容。实体法中可以明确侵权行为有无过错，或有无因果关系，但不应规定由谁举证。在草案的该条款中，只是明确了医务人员有过错应承担责任，并没有说过错由谁来证明。但在诉讼法的司法解释中，明确规定由医疗机构证明。

　　中央民族大学法学院乔世明教授是主张医院承担举证责任的。她的观点是，医院多年来事实上一直承担着举证责任，只不过是2002年最高法院正式推出举证倒置原则后，医务人员感觉受不了。其实，举证倒置并不是说患者就没有举证责任，当医方证明自己无过错后，患方仍需要举证证明医方证据的虚假。而这个过程对于患方来说，仍然是十分艰难的。

　　乔世明认为，基于大多数的医疗证据都由医方掌握，而且又具有诸多专业知识，如果确实不存在过错，证明起来并不会太难。当然，随着医学的发展，有些不良后果医生无法证明没有过错，但反过来让患者证明恐怕就更难了。如无过错输血导致不良后果，因存在“窗口期”的问题，按现在的检测手段，医务人员主观上再怎么注意，恐怕也没有办法杜绝出问题。

　　她认为问题的关键，在于如果医方的证据不能证明无过错时，谁来承担不利的后果！所以，对于医疗行为无过错后果，侵权责任法应规定适用公平原则，应建立社会补偿机制，给患方合理的补偿救济。对于无法给患者进行补偿的医院，国家应通过建立专项基金的形式，帮助医院渡过难关。

　　北京律师协会医疗法制专业委员会陈志华认为，医疗损害责任的归责原则，会直接影响举证责任的分配。我国设计的举证责任倒置原则主旨没有错，但同时让医疗机构就“无过错”和“无因果关系”同时举证，不仅违背侵权责任的构成要件，也对医疗机构不公平。所以，举证责任倒置应考虑限定条件，可规定在两要件中取其一。

　　草案应规定免责条款

　　草案第56条规定：“因抢救危及患者等紧急情况，难以取得患者或者近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”据说这一条款是针对北京“家属拒绝签字，孕妇死亡”事件而定的。中国政法大学刘鑫认为，按照草案的规定，今后仍然难以解决类似的问题。因为，在这一案件中，医方已经完成了告知，患方仍不同意手术。如果医方坚持手术，患方干扰怎么办。这已经超出知情同意范畴，属于强制医疗的问题了。草案如何调整类似的纠纷，可以参考国外的立法。很多发达国家都有急诊急救法，其中规定在急诊急救中，因医院出现重大的医疗过失造成患者损害的，才承担责任。这就是说，在紧急情况下，医疗行为出现一般的医疗过失是免责的。

　　草案中应该有可具操作的免责规定，这是参加研讨会专家学者们的一致看法。大家认为，免责条款须写入草案，最好以不属于医疗过错的情形出现。除了医疗事故处理条例中的6条免责条款外，还应该明确紧急救灾、计划免疫、“三无”患者救治，以及患方不如实陈述病史或拒绝抢救，发生难以避免的并发症、不能预见等情况，医疗行为可以免责。

　　具体规定仍需完善

　　与会人员认为，草案在责任构成的原则框架上比较完整，但细节上仍存在不少问题，需要不断推敲加以完善。

　　1.有些概念需进一步明确或界定。如草案第53条规定，“医务人员有过错的应承担赔偿责任”。何谓“过错”，其定义及范围应明确界定，即违反法律法规的医疗过失行为就是过错。又如，草案第55条和第56条，表面看都是对知情同意的规定，但第56条“因抢救危及患者等紧急情况，难以取得患者或其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以实施相应的医疗措施”的规定，涉及的是医疗干预权的问题。目前，西方国家已经摒弃了向患者隐瞒病情的做法。我国明确医疗干预权应细化，不应形成保护性医疗的干预权。

　　2.有些条款需要删减或归并。草案第61条和62条规定的是因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，以及输入不合格的血液造成损害，患者可以向医疗机构先行请求赔偿。这两条规定涉及的是医疗产品的责任，而本章节的题目是医疗损害责任，医疗损害和产品损害是两种不同的侵权方式，这两条规定应归入产品责任章节中。还有第64条“医务人员应当对患者的隐私保密”的规定，在此出现不合适。隐私权纠纷是发生在医患之间的一般民事纠纷，不属于医疗损害。在2008年4月最高人民法院出台的民事诉讼案由中，也规定医疗损害赔偿纠纷和一般人身损害纠纷不同。所以这一条应去除或者归类。

　　3. 语言表述应规范、严谨。草案中所涉及医疗损害赔偿的主体，应统一为医疗机构；“销毁医学文书及有关资料的”须明确是“违规销毁”，而且须有销毁的证据；对名誉权的损害不一定赔钱，草案中规定医务人员承担侵犯隐私权的责任应去掉“赔偿”二字。

　　另外，草案第57条规定了医务人员应尽到注意义务，但无认定注意义务的标准是什么。而第58条中规定，违反“诊疗规范”可推定有过错，诊疗规范是否代表诊疗义务？在措辞上需要挂起钩来。

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