最近，媒体报道了全国人大常委会第三次审议侵权责任法草案时，删除了草案中有关医疗损害责任举证倒置的规定，引发出社会不同的声音。有人表示将有利于医学事业的发展;也有人担心患者的权益如何维护?本文作者认为，侵权责任法中举证倒置的规定取消与否，并不是简单地基于维护医患哪一方权益的考虑，而是让实体法与程序法有机结合，使侵权责任法既符合法律的逻辑结构，又能体现立法的本旨。

　　一段时间以来，司法处理医疗纠纷案件适用举证责任倒置原则一直存在争议。笔者以为，不能误以为侵权责任法中删除举证责任倒置的条款，就等于司法处理医疗纠纷不再适用这一规定。侵权责任法之所以取消这一条款，并非要顾及医患之间哪一方的利益，而是考虑实体法与程序法的有机结合，使医患双方的合法权益更好地得到司法公平、公正的维护。所以，我们有必要读懂举证责任倒置这一证据原则的真正含义。

　　保护弱者是法律的本义

　　在医患关系中，医务人员和患者谁是弱者，从不同的角度着眼会有不同的答案。而法律所要考虑的角度，是在不同的法律关系中，侧重保护相对弱势的一方。患者到医院就诊，在法律地位上与医院是平等的，但由于医疗信息的严重不对称，让患者举证医疗行为与损害后果之间存在因果关系，显然是不可能的。所以，2002年最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释，其中第4条规定举证责任倒置原则适用医疗侵权诉讼案，很大程度上是基于如此的考虑。

　　实际上，举证责任倒置并非对医院完全不利。从“谁主张谁举证”的一般诉讼证据原则分析，我国司法解释规定的举证责任倒置，只是有限的举证责任。它从另一个侧面也给医院提供了免除责任的机会。美国1939年的一则医疗侵权损害赔偿案例，或许对我们理解这种有限举证责任有启发。一位美国患者在一家医院施行阑尾切除术后，感觉颈部与右肩锐痛，后发展为麻痹、肩周肌肉萎缩。遂将为其诊治过的6名医生和护士诉到法院，由于无证据证明损害究竟是谁造成的，一审患方败诉。但在二审法院审理时，以“事实本身说明”为由，支持了患者的诉讼主张。这一结果体现了美国医生承担的是潜在的严格责任。

　　考虑到我国的国情，在其他侵权损害赔偿中，一般都采用过错责任赔偿原则，对于医疗这个极其特殊复杂的行业，要求医院承担有限的举证责任，兼顾公平照顾弱者，是合情、合理并合法的。

　　有益的法律约束才是公平

　　为追求法律的公正，运用举证责任倒置原则，避免和减少原告因举证不能而可能导致的败诉，不仅是国际立法上的通例和趋势，在我国的法律中也早有规定。我国的《民法通则》中就列举了九种适用举证责任倒置的情形。如国家机关或其工作人员在执行职务中的侵权;因产品质量不合格造成他人损害;因高度危险作业、污染环境、地面施工致人损害以及饲养动物致人损害等。2002年4月，最高人民法院出台关于民事诉讼证据的若干规定，增加了医疗机构对其医疗活动过错和损害后果之间是否有因果关系承担举证责任。从司法实践的角度看，这也是司法与时俱进完善法律的体现。

　　当然，举证责任倒置原则实施后，医疗机构相继采取了一些应对措施。如术前进行手术公证，手术过程全程录像等，由于增加了医疗成本，这些手段一直受到社会的质疑。但笔者认为，从加强医疗机构自我监督和提高防范意识看，上述这些做法并不是坏事。由于举证责任倒置和《医疗事故处理条例》的实施，强化了医疗机构及其医务人员保护、尊重患者知情权、选择权的法律意识。随着法律制度的不断完善，医疗机构及其医务人员依法管理、依法行医的水平，也会一步一个台阶逐步上升到新的层面。

　　举证合理分担能体现司法公正

　　根据《侵权责任法(草案)》第53条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”这明确了医疗侵权的归责原则是过错责任原则，与《民法通则》的规定一脉相承，与举证责任倒置原则没有多大关系。其实不然。接下来，草案在第58条中又规定了三种需要由医疗机构举证的情形，即“违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”可见，草案在医患双方举证责任分配方面并非“一边倒”，仍是以过错原则为主，过错推定原则为例外的。

　　笔者认为，草案第三稿将有关举证责任倒置的条款删除，仅仅是指原第59条的规定，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除非医务人员能提供相反的证据，否则推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”需要提醒的是，该条规定的内容并非是“举证责任倒置”原则的全部。立法将其删除，主要考虑是采用“可能”的字眼作出规定，不仅过于模糊、宽泛，还使法院有太多的自由裁量权，有违法律的逻辑结构。

　　根据草案规定，过错与因果关系的举证责任由医患双方分担。在通常情况下，“患者在诊疗活动中受到损害”的原因有两类：一类是医疗机构违约或过失，造成患者的人身、财产的损害，是非医疗事故类的伤害;另一类是因过失造成医疗事故人身损害。前者为“医疗服务合同纠纷”，后者属于“医疗事故人身损害赔偿”。

　　作为“赔偿责任”，在民事诉讼中通常有过错责任、无过错责任和公平责任三类。在医疗纠纷中怎样分配举证责任?适用“医疗服务合同纠纷”案由的，应按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，患者应提供医疗服务合同成立和受损害事实的初始证据，医疗机构负有是否违约或过失的举证义务。这与举证责任倒置无关。因为，医疗服务合同一旦成立，医疗机构负有强制提供医疗服务的义务。

　　对适用“医疗事故人身损害赔偿”案由的纠纷，适用举证责任倒置。由于患者就医的绝大部分病历资料，都由医疗机构制作并保管，基于法律的“公平原则”和“诚实信用原则”，综合医患双方举证能力的因素等，应由医疗机构“就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”承担举证责任。这样的责任分担机制是合理的，业内人士应当有比较清醒的认识。