应诉“侵权与违约竞合”的准备

　　案例回放：

　　甲某因左腿大隐静脉曲张，于2000年1月5日到南阳市某医院治疗，医生为其实施大隐静脉高位结扎手术。术中医生又对正常的股静脉实施了环包手术。术后医方没有采取预防血栓的措施，反而连续两天静脉大量滴注止血药物。甲某刀口未拆线时出现左小腿肿痛，未引起医生重视，未做任何处理，医生解释说：“痛是术中分离血管所致，肿痛须半年后侧枝循环建立才会好”。半年后甲某的侧枝循环没有建立，且左下肢两条大静脉，一条术中结扎，一条环包术后栓塞，使左腿血液回流受阻，小腿皮肤变得紫黑，溃烂不止。

　　2002年1月，甲某以医院违约为由将院方告上法庭。庭审过程中，甲某举证，术前医院给自己大腿作静脉回流试验，结果为阴性，说明甲某股静脉通畅，静脉瓣功能正常，没有做环包手术的必要。据《实用外科学》记载：环包手术效果评价等多方面都需要作出进一步探讨和研究，尚处于不成熟阶段，不宜普遍推广。医护人员术中擅自扩大手术范围，违反操作规程，违反了原告授权的诊疗范围，属于违约行为。

　　被告抗辩本案应属于医疗侵权案件，根据《民法通则》关于诉讼时效的规定，本案已经过了诉讼时效。

　　法院判决：

　　法院未支持被告关于诉讼时效的主张，最终根据《民法通则》第一百一十九条的规定，判决被告赔偿原告甲某护理费、营养费、交通费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金等共计人民币12 592元。

　　律师点评：

　　医疗纠纷往往是违约行为与侵权行为同时存在，在法律上称之为“请求权竟合”，从医护人员应尽的种种义务而言，医患关系的性质应界定为民事合同关系，但从精神损害的救济看又应主张侵权责任，所以患者可以权衡个人利益，在侵权与违约之间选择对自己有利的诉由提起诉讼，并适用相关法律。

　　本案原被告的分歧之一就是诉讼时效，这又与原告的诉讼请求密切相关。因过失医疗行为损害患者利益的医疗侵权诉讼适用《民法通则》第一百三十六条规定的1年的诉讼时效期;而因过失医疗行为而引起的追究医疗机构违约责任的合同诉讼，应当适用《民法通则》第一百三十五条规定的二年的诉讼时效期。显然原告选择不同的案由就会影响到诉讼时效的不同。

　　目前，医患关系的理想模式已从过去的主动-被动型、引导-合作型过渡到现代的相互参与型。在这种模式里，医患双方有着大致相同的主动性和权利，他们相互依存、共同参与医疗的决定和实施。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)并未把医疗合同规定在内，但患者与医疗机构或医务人员之间多数是合同关系。所以，如果医疗机构或医务人员未履行医疗合同中已经承诺或随附的内容或义务，则医疗机构和医务人员应承担相应的违约责任，构成违约之债。同时，如果医疗机构或医务人员的医疗行为损害了患者的合法权益，则可能有构成了侵权责任，也即侵权之债。在本案中，医务人员对新技术的尝试，应事先做好完整实施方案，充分告知后征得患者同意。医务人员的行为显然违背了医患双方最初形成医疗合同的内容，构成违约。同时，未经患者同意的扩大治疗范围也构成侵权。

　　医患双方地位平等的理念日益为学界所认同，为把医患关系界定为平等合同关系提供了理论基础，这已经为大陆法系的许多国家和地区的立法、司法实践所肯定。故可将医患双方的关系定位为医疗合同，医方一旦违背即应承担违约责任。但是，如果把医疗责任的性质仅仅限定为违约责任，对受害人的权益保护仍不够充分，我们还应当在立法、司法实践上承认请求权竞合的存在，允许受害人从“违约之债”和“侵权之债”中选择对自己有利的一种诉由提起诉讼，尊重其对自身权益的自由处分，恢复民法作为权利法的本来面目，减少强行法的色彩。故此，不妨将医患关系的性质界定为民事合同，并以此作为研究切入的基本点，建立起一套以医疗合同立法为主、侵权行为法的选择适用为辅的系统性医疗纠纷救济体系，以期为对其进行本源性的遏制提供一个制度基础。

　　“违约之债”通常是被告举证制，而“侵权之债”通常是原告举证(当然医疗侵权作为特殊侵权目前也是被告举证制); “违约之债”通常是原告不能主张精神赔偿，而“侵权之债”通常是可以附带精神损害赔偿要求的;诉讼时效不同。所以甲某可以根据自己的实际情况，从“违约之债”和“侵权之债”中选择对自己有利的一种诉由向医院提起诉讼，并适用相应法律规定。因此，医院在应诉时，应根据患方的不同诉讼请求做好“两手准备”。