孔繁军

　　日前，两高发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中关于医生收取“处方回扣”可以入罪的规定，引起了人们的高度关注。依笔者看来，处方回扣入罪不无其合理性，但在意见实施过程中慎重把握罪与非罪的界限，从严掌握犯罪构成的要件，避免打击面过宽，仍是值得考虑的关键问题。

　　自《刑法修正案(六)》出台开始，在医疗机构中享有药械定购权或定购决策参与权的医院负责人及相关人员，在药械购销活动中收取回扣的以“非国家工作人员受贿罪”论处已成共识。随之，医生收取处方回扣也应入罪的呼声曾高涨一时。但由于争议极大，且司法实践对处方回扣的有罪认定颇有难处，处方回扣以罪论处的情况并不多见。

　　《意见》出台对改善医药环境有益

　　两年多来，由于各种社会因素的影响，医药环境、医患关系日益恶化，社会对药价过高和处方回扣的社会反映日益强烈。在这种情况下，意见的出台对遏制处方回扣，改善医药环境是有益的。

　　其一，从商业贿赂的角度看，药商向医生支付处方回扣的直接目的，是为了激励医生为患者开用自己的药品。在处方作为用药及药品销售基本依据的前提下，患者用药并不具有自主性。当医生以获取回扣为动机而选择处方用药时，就不公平地剥夺了其他药商经营者的交易机会。

　　其二，在处方回扣的激励作用下，医生会因趋利动机开大方、乱用药，这不仅会造成患者就医费用的增加而损害患者的经济利益，而且用药不当、用药过度甚至错误用药会损害患者的身体健康，侵犯了患者的人身健康权。

　　其三，医生单纯的收取处方回扣是对医生处方权的亵渎，侵犯了医生职业道德的圣洁性，不利于医务人员救死扶伤这一职业价值观的形成和职业道德操守的养成，进而影响社会人文环境的优化和社会道德素养的提升。

　　但值得我们注意的是，鉴于医生收取处方回扣的复杂性，在认定处方回扣是否为罪时,不能简单以“是否收取了回扣”和“数额是否较大”为依据，否则就会陷入客观归罪的窠臼。因此，认定收取处方回扣行为的罪与非罪的界限，必须深入考察医生是否具有主观恶性。

　　避免将道德要求刑罚化

　　作为医生，在当前医药回扣已经十分普遍的情况下，不管开具哪种药品都可能收到回扣。那么，如果医生在开具处方时，并没有以获得回扣为目的，即使事后收取了回扣也不宜以罪论处。只有当医生以收取回扣为动机，甚至不惜利用患者对医药信息的缺乏而蒙骗、误导患者用药而实施处方行为时，才具有刑法上的可惩罚性而需入罪。那么，如何把握医生的处方行为是否具有收受回扣的动机，可以依据其开具处方的规范性、科学性和合理性来认定。

　　规范性主要是指医生行为的合法性，具体是指医生是否履行了治疗方案及用药方案的告知义务。如果医生履行了告知义务，并尊重患者的用药选择权而开方用药，那么其处方行为就是规范的。处方行为的科学性和合理性，主要指医生基于可能的诊疗措施和结论，误诊的情况另当别论，做到了对症用药，且用药无明显的过量、过度现象。

　　在医生的处方行为规范、科学、合理的情况下，如果仅仅因为收受所谓的回扣而入人以罪，这是将道德要求刑罚化的表现，是严重违背法制原则的。因为，在医生处方行为规范、科学、合理的情况下，药商所给予的回扣，不再具有获取交易机会的激励作用，对患者也不具有危害性。这对收受医生而言，仅仅是一笔外来之财。而对于外来之财的接受与否，只是一个道德问题，而非法律问题，更不是什么刑法问题了。

　　当然，作为医生，不能仅仅以缺乏主观恶性和处方行为的规范、科学和合理性为借口，从而为收受回扣开脱，甚至心安理得地接受回扣。处方回扣作为一种不良现象，每一位医生都有坚决抵制的义务和责任。否则，处方回扣会像一只蛀虫掏空医生“治病”的良心，挖走“救人”的良知。