二、提高举证意识，应对举证责任倒置

    1、医疗机构“举证难”。“举证难”是不少法律工作者和医学工作者的看法。难在哪里？难在医学科学的特殊性。由于医学是一门极其复杂的科学，又是一个充满变数和未知数的领域，因此，无因果关系举证、无过错举证在医方看来并不那么简单。

    病人陈述不真实，或故意隐瞒重大病情，或不及时提供正确信息，使医院在举证中无法可施。有位9岁的孩子由母亲带着来看病，其母称孩子食物中毒，医生检查完了，开了一些抗生素，结果治好了。一年后，其母状告医院一年前用抗生素致使孩子耳聋。其实这孩子是先天性耳聋，因为就诊时一直是母亲陈述病史，医生从没想到孩子是聋儿。因为孩子看的是急诊，也没有检查听力，因为听力是要经过耳科检查的，不是急诊的检查项目，使医院举证非常困难。

    有这样一个案子，一医院发生过一件事，一位新生儿出生时窒息了，医院想尽一切办法，没有抢救成功，当时大家还检查了孕妇产前保健的所有资料，找不出一点漏洞。这时，产妇家属集合了二三十人包围了医院。他们质问医院：为什么孩子会这样?医生也感到很不解，于是征得家属同意，进行尸检。尸检结果是先天性肺发育不良。这病在子宫内查不出来，因为在宫内胎儿不靠自己的肺呼吸，一出生肺膨胀不起来，当然会窒息。如果家属不同意尸检，我们根本没有证据，医院必输无疑。

    2、医方不必过于担心。医学界对于“举证责任倒置”的影响也不必过于悲观。“举证责任倒置”对医疗机构并非都不利。因为在大多数医疗纠纷中，并不都是医生失职或医院有主观过错。医疗机构有一定的技术手段，在医患争议中有着举证的优势，对一些特殊情况，比如因为医学科学的发展而尚未认知的东西，医院和医生有说明这些情况的权威性。
    “举证责任倒置”还可避免医患矛盾激化。对患者来说，如果把举证责任加到他们身上，他们常常会无从下手。在医患双方发生纠纷时，患者渴望司法保护和解决，如果因为证据不足不受理，失去了解决问题的正当途径，患者可能会采取极端手段，最终不利于医疗机构。

    一般来讲，一个合格的法官在选择、认定证据时，要根据一定的规则。目前法院受理的大多数还是涉嫌医疗事故案。在证据的采信上，现在还是把医疗事故技术鉴定作为前提，如果鉴定结论证明医疗行为与损害后果无关，那么法官一般就推定无过错；如果在双方证据都相等，鉴定结果有几种可能，哪一种都不能排除时，法官就要做选择分配举证责任。有的患者本身就患有很严重的疾病，其死亡分不清是疾病本身还是医院的损害所致，那么医疗机构可能就要举证主观无过错了。没有法官会认为这样的病人也一定要治好，但一般都认为医疗机构在诊疗过程中要遵循规章制度，不然要这些规章制度干什么呢?

    审理所有涉及医疗问题的案件并非都实行举证责任倒置。如对病历真实性有异议的，不实行举证责任倒置。

    在一起医疗损害赔偿诉讼中，原告(患者)认为医院提交的病历内容不真实，是事后伪造的。原告以为，现在医疗侵权案件实行举证责任倒置，只要坐等医院举证就行了。孰料，法庭要求原告提交证据证明病历内容的不真实性。因原告方没能拿出证据，法庭认定原告主张不成立。

    司法界认为，最高人民法院关于医疗侵权案件举证责任倒置的司法解释，仅规定由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。病历资料是记载医务人员问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动的书面记录，是证明医疗机构是否存在医疗过错最重要的证据。在医疗侵权诉讼过程中，医疗机构在向法庭提供原始病历资料并就其内容加以合理说明后，即完成了有关病历的举证责任。如果患方对医疗机构提交的病历资料的真实性提出异议，应提供相关的证据加以证明，否则法庭将认定病历资料的真实性。

    需要提醒医务人员，虽然病历资料真实性的举证责任不倒置，医务人员还是应该按病历书写规范的要求书写病历，保证病历内容的客观、真实。

    3、医疗机构如何应对举证难。首先要正确识别“倒置”。一般构成侵权行为要有4个要件：行为人的行为有违法性；行为人有主观过错；有损害后果；违法行为与损害结果有因果关系。在分配举证责任上，要求医疗机构就医疗行为与损害结果的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任，并不是所有举证责任都“倒置”。医疗机构在无过错举证中，要注意目前实行的法人责任和雇员责任应当是替代责任。也就是说，雇员的责任应当由法人承担。过去是雇员发生过错，只要法人证明尽到人员选任和警告责任后，法人可以免除责任。现在则不能。所以医疗机构在抗辩时，不能只说这名医生有执业资格，是合格医生等，这些不能免责。而应当从医学专业，从对疾病的认知，从是否履行了注意义务，是否遵守了“知情同意”原则等方面来证明医生和医院无过错。

     对患者的权益要了解。从目前人民法院审理的医疗纠纷案件来看，除了传统的类型外，一些非技术性服务的类型多了起来。比如患者强调自主权、知情权、隐私权、人格权等等，还有对药品和服务价格的监督权等，医疗侵权的纠纷面更广了。医疗机构了解患者的权益，尊重这些权利是个积极的办法。同时医院和医务人员也要了解患者的义务，在抗辩时多从患者是否违反了医院制度，是否侵犯医务人员人格，是否对医疗积极配合，是否同意检查，是否交纳医疗费用等方面考虑举证。

    医患关系不完全等同于民事活动，有它的特殊性。比如在建立这个“合同关系”时不完全自愿，患某些疾病的病人无法选择医院，医院也不能拒绝病人。但不论怎样，医患关系还有民事活动中的基本特点，所以以合同关系来确认医患关系比较有利。比如患者来医院，对医院的条件、服务、费用能不能接受?医院接受患者，将提供什么样的服务等，通过“合约”的形式稳定下来，那么法官在处理纠纷时会更有依据。同时，就侵权举证责任而言，合同关系的举证责任相对轻一些。

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